1. מדוע ישראל צריכה לאמץ את הרעיון של הליך משפטי בין-לאומי?
שחקנים רבים בישראל שותפים לעמדה הבאה: כל עוד הקהילה הבין-לאומית מגנה, כפי שהמצב כיום, את התגובה הצבאית של ישראל למתקפת החמאס ומוטה, ככלל, כנגד ישראל, מדינת ישראל צריכה להימנע מהליך שיפוטי בין-לאומי מכל צורה שהיא כאשר היא מתכננת את התגובה המשפטית שלה למתקפה הרצחנית של חמאס, כיוון שזהו לא אמצעי מועיל והולם, ולא ישרת אינטרסים לאומיים.
מעבר לחוסר האמון בצדק הבין-לאומי, שקיים בישראל באופן מסורתי, הטיעון הבא משמש להצדיק את העמדה הזאת: שימוש בדין בין-לאומי ימחיש את חוסר האמון של המדינה במערכת המשפט הלאומית שלה ויוביל להכרה בחולשתה. מסיבה זו, יש לזנוח את הרעיון של הליך שיפוטי בין-לאומי לגבי עברייני החמאס
עמדה זו שגויה במספר היבטים.
1.1 ישראל כבר מעורבת בהליך משפטי בין-לאומי
ראשית, ישראל כבר מעורבת בהליך משפטי בין-לאומי כתוצאה מהעתירה של דרום אפריקה כנגד ישראל בבית הדין הבין-לאומי בהאג. ההחלטה של ישראל להשתתף בהליכים האלה בהחלט נכונה. עם זאת, ישראל לא צריכה להגביל את ההגנה שלה לבית המשפט הזה בלבד, כיוון שההליכים בבית הדין הזה הבין-לאומי בהאג לא יאפשרו לישראל להציג את העמדה המלאה שלה לגבי המתקפה הרצחנית של החמאס שהחלה ב-7 באוקטובר 2023 ונמשכת גם כעת. הגבלה כזאת אינה מספיקה, ושגויה. העדר תגובה היה יוצר סיכון ממשי של הערכה משפטית חד-צדדית בין-לאומית של המצב באופן כללי ושל פעולות החמאס כנגד ישראל/ישראלים בפרט.
1.2 משפט מקומי בלבד יוביל לביקורת של הקהילה העולמית
שנית, התקדמות המשפט ותוצאותיו עבור המארגנים והמבצעים של המתקפה הרצחנית רק במסגרת המערכת המשפטית המקומית של ישראל, במיוחד בבית דין צבאי ישראלי, יצרו כמובן תנאים מקדימים לביקורת מהקהילה העולמית.
הביקורת הזאת תנצל הצהרות ציבוריות של אנשי ציבור ובכירים ישראליים שיקראו לשימוש בעונש מוות, חקיקה והחלה (בדיעבד) של חוקים מיוחדים למטרה זו. כך, המקטרגים יפקפקו באובייקטיביות ובהעדר משוא פנים של המשפט עוד לפני שהחל. כמו כן, ביקורת זו תתגבר ככל שהעונשים על המורשעים יוחמרו.
בית דין מבונאם [internationalized] לא אמור להיות מסוגל להשתמש בעונש המוות מפני שהדבר עשוי למנוע מעורבות של האו"ם והקהילה הבין-לאומית הרחבה
אחד מהגורמים שמפחיתים מאמינות בית הדין הוא חוסר עצמאות ומשוא פנים של שופטים, תובעים וצוות בית הדין.
כאשר בית דין נוצר מאויבי הנאשמים, או אפילו מושפע מהם, הסיכויים לפסק דין שיינתן בקור רוח נעלמים. במקרים כאלה, המשפטים עשויים להפוך כלים לנקמה לגיטימית, ולהראות כמו צדק על חשבון הוגנות מהותית
מסיבה זו, מעורבות בין-לאומית צריכה להתחיל לפחות מהליך הבחירה של בעלי התפקידים בבית הדין.
התוספת של שופטים ותובעים בין-לאומיים עשויה לחזק את הקיבולת של מערכת השיפוט המקומית ולהעצים את התפיסה שהשופטים עצמאיים וללא משוא פנים. שופטים ותובעים בין-לאומיים צריכים להכיר את החוקים והסטנדרטים הבין-לאומיים הרלוונטיים, בעוד שופטים מקומיים מכירים את החוק המקומי הרלוונטי ואת הטריטוריה
מעניין לציין שלפני הקמת בין הדין בנירנברג, ראש ממשלת בריטניה ווינסטון צ'רצ'יל התנגד גם הוא לרעיון של בית דין בין-לאומי. למעשה, הוא התעקש על הוצאות להורג בהליך מהיר של נאצים מובילים. עם זאת, הוא שינה את דעתו לאחר שמנהיגי ארה"ב וברית המועצות שכנעו אותו וטענו שהליך שיפוטי ישרת טוב יותר את הצדק*. כך, ניתן לציין שבאופן היסטורי, הגישה הדוחה מעורבות בין-לאומית במצב דומה הוכחה כשגויה.
*ראו “Nuremberg trials”. New World Encyclopedia (visited on Jan. 06, 2024).
1.3 למצב יש מימד בין-לאומי ממש מתחילתו
שלישית, העובדה שלמספר רב של קורבנות של המתקפה הרצחנית של ה-7 באוקטובר 2023 הייתה אזרחות זרה של מדינות שונות (בנוסף לאזרחות הישראלית) הוא גורם נוסף שקובע את האופי הבין-לאומי בפועל של התהליך להגנה על זכויותיהם, וכן את הנוכחות של אינטרסים של מדינות זרות.
2. המטרה של "שליחת המסר הנכון" תושג טוב יותר באמצעות בית דין בין-לאומי (היברידי) מאשר בית דין מקומי
עונש לא אמור להיות רק תצוגה של כוח של אחד אל מול האחר. זה בדיוק סוג המסר שבתי משפט פליליים צריכים להתנגד לו. תצוגת כוח במקום סיבות וכבוד לנורמות משפטיות, במקום לאשר את הסדר המשפטי (והמוסרי), תהיה רק המשך של הסכסוך באמצעים אחרים (כפי שטען ג'ון אלסטר, בתי משפט מקומיים כמעט תמיד מקלים או מחמירים מדי*). המסר ששולח העונש עצמו מגביל את המידה והסוג של העונש המותר. למרות שאכיפת ענישה מגיעה באופן בלתי נמנע יחד עם השימוש בכוח, יש להפעיל אותה על ידי הסמכות הלגיטימית מסוג הסיבות הנכון.
*Jon Elster, Closing the Books (Cambridge: Cambridge University Press, 2004).
הגירסה של אקספרסיביזם שאנחנו מגנים עליה כאן היא בצורה הבאה: בתי דין פליליים בין-לאומיים משיגים את מטרתם אם - ובמידה - שהם מצליחים להעביר את סוג המסרים הנכון. המשפט הוא דרך לאשר את הסדר המשפטי, לקבוע אמיתות, להכיר בעוול שבוצע בקורבנות, ולחנך את הציבור כולו. זה לא רק מסר לגבי הפשעים אלא גם לגבי מערכת המשפט. הוא מאשר את ההבדל מהיקום המוסרי שבו הפשעים היו מתרחשים דווקא באמצעות ההליכים והסטנדרטים הקפדניים של ראיות, והענישה ההומנית בסופו. זאת דרך להגיד "לא!" לפשעי מלחמה ופשעים נגד האנושות. המסר הוא של כבוד לזכויות אדם בסיסיות ופתרון סכסוכים ללא אלימות, ובמימוש שלטון החוק - כולם, מרכיבי מפתח להקמה (מחדש) של חברה מתפקדת. לפי עמדה זו, העובדה שבתי דין פליליים בין-לאומיים אינם "של הקהילה" שהפשעים שלה נשפטים היא יתרון מול המשפטים המקומיים
3. המטרה של מניעת פשעי זוועה המוניים תושג טוב יותר באמצעות בית דין בין-לאומי (היברידי) מאשר בית דין מקומי
המערכת של המשפט הפלילי הבין-לאומי עדיין חדשה יחסית וההיקף שלה אינו אוניברסלי, אז אולי מוקדם עדיין להעריך את ההשפעה המניעתית שלה. בה בעת, יש לציין שהאפשרות להישפט בפני בית דין בין-לאומי], גם אם היא אפשרות קלושה, עשויה להרתיע פושעים פוטנציאליים. ראו בין היתר Report of the Secretary-General, ‘Responsibility to protect: timely and decisive response', (2012) UN Doc. A/66/874-S/2012/578, para 29.
4. המטרה של מעצר חשודים תושג טוב יותר באמצעות בית דין בין-לאומי (היברידי) מאשר בית דין מקומי
כמובן שקל יותר לפושעים להימלט למדינות אחרות (למשל, למדינות ערב) כאשר הם ניצבים מול בית משפט ישראלי, בהשוואה למצבם מול בית דין בין-לאומי.
5. הזדמנות ייחודית להצדיק את הפעולות של ישראל
הסיבה האחרונה (והחשובה) היא שההיקף חסר התקדים של הזוועות שמאפיין את הפשעים שהחמאס פתח בהם ב-7 באוקטובר 2023 ונמשכים עד היום, יוצר הזדמנויות טובות הרבה יותר (ובמידה רבה גם ייחודיות) לישראל
לגלות את האמת, להציג אותה לציבור ולהצדיק את העמדה שלה בפני הקהילה העולמית דווקא בתצורה של משפט בעל אלמנט בין-לאומי ניכר. תהיה זו טעות חמורה לא לנצל את ההזדמנות הזאת.
השיקולים לעיל קובעים כי יש צורך בסוג מענה משפטי מיוחד מצד ישראל, אשר (א) תהיה בו מעורבות בין-לאומית מסוימת, וכן (ב) יתן ערובות למשפט הוגן כלפי הנאשמים והקורבנות. אחרת, טיפול מקומי בלבד בפושעי החמאס רק יחזק את הגינוי הבין-לאומי הגובר של ישראל.
להלן, מספר שיקולים לגבי הקמת בית הדין אד-הוק הפלילי המוצע.
המנדט של בית הדין
המנדט של בית הדין חייב להיות ברור, ממוקד, ולא שאפתני יתר על המידה.
קשה להאמין שבית דין פלילי יכול להפוך כלי לשחזור ושימור שלום וביטחון בין-לאומיים. בית דין פלילי גם לא יכול להפוך כלי שתורם לתהליך של התפייסות לאומית. בית דין פלילי חייב להישאר בתפקיד של קביעת אשמה פלילית אישית מול אישומים שהתבצע פשע, שניתן לזהות את הפושע, לחקור אותו, לעצור אותו, לתבוע אותו ולגזור את דינו בין אם ברמה המקומית או הבין-לאומית, תביעות פליליות משמשות לאותן מטרות של הרתעה, מניעת יכולת, גמול ווידוא ענישה. בית דין פלילי לא יכול לעשות יותר מזה. המנדט של כל בית דין פלילי חייב להיות ברור, ממוקד, ולא שאפתני יתר על המידה. המטרות שלו חייבות להיתחם באופן סביר על מנת להתאים לתפקידים של בית דין פלילי. יש לזנוח מטרות שמעבר לתפקידים של בית דין פלילי ולשמור אותן למנגנונים אחרים של אחריות ואמירת האמת. זה לא מה שקרה בהקמה של ה-ICTY וה-ICTR
המנדט של בית הדין חייב להיות מוגבל לקטגוריה מסוימת של פשעים (סמכות שיפוט עניינית), לטריטוריה מסוימת (סמכות שיפוט מקומית), לזמן מסוים (סמכות שיפוט בנוגע לזמן), ולסוג אנשים מסוים (סמכות שיפוט אישית).
ראו נספח 2: טבלה השוואתית של שבעה בתי דין היברידיים (מאפיינים חשובים -סמכות שיפוט)*.
*הושאל מתוך: Sarah Williams, Hybrid and Internationalized Criminal Tribunals: Jurisdictional Issues. דוקטורט שהוגשה לאוניברסיטת דורהם על מנת למלא באופן חלקי את הדרישות לתואר דוקטור בפילוסופיה (משפטים). March 2009. (visited on Jan. 13, 2024).
אלמנטים חשובים בהרכב בית הדין
מבחינה היסטורית, בתי דין היברידיים הוקמו בדרכים שונות, ואלמנטים חשובים בהרכב שלהם היום הם:
1) ערכאת משפט (אחת או יותר) וערכאת ערעור .
2) שופטים: בין-לאומיים, מקומיים, או שניהם.
3) אפשרות הכנסת שופטים-חוקרים.
4) התביעה: בין-לאומית, מקומית, או גם וגם.
5) מזכירות [registry]: מזכירות בתי דין המקומיים ו/או מזכירות שנוצרה במיוחד עבור בית הדין ההיברידי.
6) הגנה: ללא הוראה מיוחדת או משרד סנגוריה שהוקם במזכירות.
7) מימון: תרומות מהאו"ם ו/או מדינות אחרות ו/או תקציב המדינה.
8) ניהול/פיקוח: מנגנונים שונים.
9) החוק החל: החוק המקומי הקיים ו/או תקנות מיוחדות עבור בית הדין.
ראו נספח 1: טבלה השוואתית של שבעה בתי דין היברידיים (מאפיינים חשובים למעט סמכות שיפוט)*
*תקנה 64 מותבים בבתי הדין של קוסובו (מותבים לפי תקנה 64); מותבים מיוחדים לפשעים חמורים במזרח טימור (SPSC); בית דין מיוחד עבור סיירה לאון (SCSL); לשכות שופט מיוחדות בבתי הדין של קמבודיה (ECCC); לשכת השופט לפשעי מלחמה בבית הדין של בוסניה והרצגובינה (WCC); בית הדין הגבוה של עיראק (IHT); בית הדין המיוחד עבור לבנון (LST). הושאל מתוך: Sarah Williams, Hybrid and Internationalized Criminal Tribunals: Jurisdictional Issues. עבודת דוקטורט שהוגשה לאוניברסיטת דורהם על מנת למלא באופן חלקי את הדרישות לתואר דוקטור בפילוסופיה (משפטים). March 2009 (visited on Jan. 13, 2024)
בית הדין והרשויות המקומיות
בית דין מבונאם צריך להיות מוקם בתמיכת השחקנים המקומיים הרלבנטיים ולא להראות כאילו 'נכפה. חשוב מאד שתהיה לבית הדין את התמיכה, התובנות ושיתוף הפעולה של הרשויות המקומיו
ביקורת בין-לאומית כלשהי על בית הדין
יכול לעזור שבית הדין ההיברידי יהיה נתון לביקורת בין-לאומית כלשהי, למשל, מעקב אחר המשפט, ושיהיה כפוף לפיקוח בין-לאומי, אולי בצורה של ועדת ניהול או גוף דומה
רכיבים לאומיים ובין-לאומיים של בית הדין
בבית דין פליליים מעורבים הצוות הוא לרוב מעורב, מקומי וזר. המטרה היא ששופטים וצוות בין-לאומיים ומקומיים ישלימו זה את זה. זה לפחות אחד מהרציונלים שמצוינים לרוב ליצירה שלהם. למשל, הסתמכות על שופטים וצוות מקומיים אמורה לתת לאוכלוסייה המקומית תחושה של 'בעלות' על הצדק שנעשה בשמם. מצד שני, אנשי צוות בין-לאומיים נמצאים שם לרוב על מנת להבטיח שתחושת הבעלות הזו לא תיתרגם למשוא פנים. עצם הנוכחות שלהם נועדה להגדיל את ההוגנות בפועל ובתפיסה ואת העדר משוא הפנים בהליכים.
האיזון המדויק בין רכיבים מקומיים ובין-לאומיים משתנה ממקרה למקרה. לרוב, שופטים בין-לאומיים מהווים את הרוב במותב, אבל זה לא תמיד המצב. בדומה, התובע ו/או רשם בית המשפט הינם לרוב זרים, בעוד הסגן הוא מקומי, אבל יש חריגים, אשר, שוב, ניתן להסבירם רק אם נזכור את ההקשרים הייחודיים, ההיסטוריים והפוליטיים, בהם נוצר כל אחד מהגופים האלה
הסנגוריה
יצירת סנגוריה תומכת בהוגנות, במיוחד כאשר היא משלבת ייצוג ברמה גבוהה להגנה, אחריות מנהלתית כולל ניהול רשימות עורכי הדין וסיוע משפטי להגנה, ותמיכה משפטית מהותית לעורכי הדין. סנגוריה האחראית לספק תמיכה מנהלתית ומהותית להגנה היא מאפיין של מוסדות רבים ולרוב נמצאת בתוך המזכירות.
לצוות המזכירות שמוקצה לטפל בענייני ההגנה צריך להיות ניסיון בהגנה פלילית בין-לאומית.
כאשר בית הדין נותן סיוע משפטי הדבר תומך בשוויון בין הצדדים והליך הוגן, ויש לכך השפעות חשובות על המהימנות של בית הדין. המוניטין של בית משפט או בית דין בתור מוסד הוגן ללא משוא פנים בהכרח תיפגע אם יש אינדיקציות שהנאשמים לא הצליחו להשיג הגנה אפקטיבית בשל העדר משאבים. כפי שהדגיש ה-IBA, מתן סיוע משפטי בלתי מספיק עשוי להשפיע לרעה על התפיסות של המשפטים כהוגנים, ועבור בית משפט, העלויות האלה עשויות להיות גבוהות הרבה יותר מאשר ההוצאות בפועל שקשורות לתפעול מערכת של סיוע משפטי. הכללת הזכות לסיוע משפטי אינה מספקת לבדה. בתי דין היברידיים ולשכות שופט מיוחדות צריכים לכלול מדיניות סיוע משפטי מפורטת שקובעת בדיוק מה כולל הסיוע המשפטי, הרכב הצוות והעלויות שיכוסו בכל שלב של ההליכים.
תיקים בהם נטען לפשעים בין-לאומיים מתבססים על קורפוס מיוחד של חוק וסדר דין. היכולת למנות עורך דין בין-לאומי כחלק מצוות ההגנה יכולה להוות היבט חשוב של הוגנות.
צוותים מעורבים, שכוללים עורכי דין מקומיים ובין-לאומיים, יכולים להביא ניסיון רלוונטי לצוות ההגנה. בתי דין רבים מינו צוותים מעורבים, וחלקם, כמו ה-ECCC, דרשו אותם. רשימות של עורכי דין יכולות למלא תפקיד חשוב בהקשר זה, על מנת לסנן את עורכי הדין שמתקבלים לעמוד בפני בית הדין לפי קריטריונים שכוללים מומחיות במשפט פלילי בין-לאומי
*ראו נספח 3: מבני תמיכה להגנה ועורכי דין של הקורבנות בבתי משפט ובתי דין פליליים בין-לאומיים, בתי דין היברידיים ולשכות שופט מיוחדות
* הושאל מתוך: An International Bar Association International Criminal Court & International Criminal Law Programme report. Legal Representation, Fairness and Access to Justice in Hybrid Tribunals and Specialised Chambers. December 2018 (visited on Jan 13, 2024)
תערובת בחוק חל
שלא כמו בתי דין פליליים בין-לאומיים, בתי דין פליליים מעורבים מחילים תערובת של סדרי דין מקומיים ובין-לאומיים (←בתי משפט ובתי דין פליליים בין-לאומיים, סדר דין). שוב, ההרכב מסוים של התערובת משתנה לפי המקרה וגורמים מטא-חוקיים יכולים להסביר את השוני. באופן כללי, החוק המהותי והפרוצדורלי המוחל על ידי בתי משפט מעורבים מתת-הסוג "בתי משפט מקומיים מבונאמים", כמו אלה בקוסובו, מזרח טימור ובוסניה-הרצגובינה, הוא לרוב חוקי המדינה שבה בית הדין הוקם כאשר הם מתוקנים ו/או מושלמים עם כללי משפט בין-לאומי על מנת להגיע לאמות מידה מקובלות בנושאים של זכויות אדם ומשפט פלילי
מימון בית הדין
*תנאי חובה להקמת בין הדין הוא מקור מימון מספיק ומובטח
ראוLinton, S., ‘Safeguarding the Independence and Impartiality of the Cambodian Extraordinary Chambers’ (2006) 4 JCIJ 327, 335; and Kamhi, A., ‘Private Funding for Public Justice: The Feasibility of Donations to the Cambodian Tribunal’ (2007) 48 HILJ 581. ראו גם Ingadottir, T., ‘Financial Challenges and their Possible Effects on Proceedings’ (2006) 4 JICJ 294; Ingadottir, T., ‘The Financing of Internationalized Criminal Courts and Tribunals’ in Romano, 271-290; Roper, S. and Barria, L., Designing Criminal Tribunals: Sovereignty and International Concerns in the Protection of Human Rights (Ashgate, 2006), Chapter Five.*
בית הדין הפלילי אד-הוק העתידי לא חייב, משום בחינה, לחקות את המאפיינים של בתי דין פליליים בין-לאומיים אחרים
:ICTY וה-ICTR החוקרים מציינים נושאים בעייתיים חשובית שהייתה להם השפעה מהותית על עבודתם של בתי דין פליליים בין-לאומיים. למשל, בהקשר של ה
למרות שנסיבות הקמתם היו מפוקפקות, בתי הדין אד-הוק היו יכולים להצליח הרבה יותר לו העיקרון המנחה הראשי שלהם היה החיפוש אחר הצדק. העומס עליהם היה רב מדי והם לא הכירו בכך. הם ניווטו בים סוער של בעיות שבסופו של דבר סיכנו את האפקטיביות שלהם
:ICC-בהקשר ל
הדרך הטובה ביותר להבין את ההוראות המעורפלות והמבלבלות של חוקת רומא של בית הדין הפלילי הבין-לאומי היא כמשקפות פשרות דיפלומטיות ולא עמדה מקיפה שנבנתה לאחר מחשבה בנושא אחריות פלילית
:ובהקשר לכלל בתי הדין הפליליים הבין-לאומיים
בהעדר קווים מנחים לסדר הדין, בתי הדין הפליליים הבין-לאומיים נאלצו לייצר כללי סדר דין תוך כדי תנועה, על בסיס סקירות כלליות של נורמות פרוצדורליות, מוסדות ושיטות במערכות משפטיות שונות ברחבי העולם שהכין צוות בית המשפט. הנורמות האלה וההחלה שלהן במקרים מסוימים חייבות להיות כפופות לביקורת לפי נורמות רלוונטיות של זכויות אדם בין-לאומיות, אשר בתור לא ניתן לפרש אלא לאור המסורות השונות שמייצגים השופטים של בית הדין (ראו, למשל, את העמדות השונות לגבי דרישת 'שוויון הכוחות' בהליך הפלילי כפי שנבחנו בפרשה Prosecutor v. Aleksovski, Case No. IT-95-14-/1-AR73, PP 23-25 (Appeals Chamber, ICTY, 16 February 1999).
בהחלט, המודל של מה שיהיה בית דין פלילי אד-הוק יכול וחייב להתחשב בפגמים של "קודמיו". הלגיטימיות והאפקטיביות שלו שתיהן תלויות במידה רבה בשקילה זהירה של הגורמים שפגעו בתדמית של בתי דין פליליים בין-לאומיים אחרים.
נקודת החוזק של בתי משפט פליליים מעורבים היא
שהיכולת להתאים אותם למקרה גבוהה. למעשה אין שום מצב שבו לא ניתן לדמיין וליצור בית דין מעורב מסוג כלשהו. אפשר לגרום להם להתאים לכל מדינה או חשוד. אפשר ליצור אותם אד-הוק כדי לתבוע פשעים נגד אנשים עם הגנה בין-לאומית או פשעים בין-לאומיים אחרים שנוצרו על ידי אמנות, אפילו בתחומים שאינם משפט פלילי בין-לאומי